工程質量保證金是建設工程施工合同中必不可少的條款，住房和城鄉建設部、財政部修訂后于2017年7月1日起實施的《建設工程質量保證金管理辦法》（建質〔2017〕138號），對工程質量保證金的預留比例進行了調整。實務中，一些建設工程施工合同往往存在混淆缺陷責任期和工程保修期的情形。依據2017年7月1日起實施的《建設工程質量保證金管理辦法》及相關法律法規，本文將對工程質量保證金的調整與返還進行系統地梳理。

一、建設工程質量保證金的界定

住房和城鄉建設部、財政部《建設工程質量保證金管理辦法》（建質〔2017〕138號）第二條第一款：本辦法所稱建設工程質量保證金（以下簡稱保證金）是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。

二、建設工程質量保證金的預留比例及基數

住房城鄉建設部、財政部原《建設工程質量保證金管理辦法》（建質[2016]295號）第七條規定：發包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的5%。合同約定由承包人以銀行保函替代預留保證金的，保函金額不得高于工程價款結算總額的5%。

住房和城鄉建設部、財政部修訂后于2017年7月1日起實施的《建設工程質量保證金管理辦法》（建質〔2017〕138號）第七條規定：發包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預留保證金的，保函金額不得高于工程價款結算總額的3%。

該新規將建設工程質量保證金的預留比例從5%降至3%，預留保證金的計算基數為工程價款結算總額的3%。

三、預留建設工程質量保證金的退還時間

《建設工程質量保證金管理辦法》第十條：缺陷責任期內，承包人認真履行合同約定的責任，到期后，承包人向發包人申請返還保證金。

第二條第二款：缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。

第二條第三款：缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發、承包雙方在合同中約定。

第八條：缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因導致工程無法按規定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發包人原因導致工程無法按規定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。

根據上述規定，工程質量保證金的預留期限即缺陷責任期最長不超過2年，從工程通過竣工驗收之日起計算。

四、缺陷責任期與工程保修期的關系

   《建設工程質量保證金管理辦法》第九條規定：缺陷責任期內，由承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的損失賠償責任。由他人原因造成的缺陷，發包人負責組織維修，承包人不承擔費用，且發包人不得從保證金中扣除費用。

    《建設工程質量管理條例》（國務院令[2000]第279號）第三十九條：建設工程實行質量保修制度。建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書。質量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

    第四十條：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

    （一） 基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

    （二） 屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；

    （三） 供熱與供冷系統，為２個采暖期、供冷期；

    （四） 電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為２年。

    其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

    建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

    第四十一條：建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

根據以上規定，保修期是指承包人按照合同約定對工程承擔保修責任的期限，自竣工驗收合格之日起計算。缺陷責任期是承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發包人預留質量保證金的期限，自工程通過竣工驗收之日起算。工程保修階段包括缺陷責任期與工程保修期，在缺陷責任期內，承包人的保修責任與缺陷修復責任是重合的。如果承包人經通知不履行缺陷修復義務，則發包人可以委托他人修復，并從工程質量保證金中扣除修復費用，在缺陷責任期滿后將剩余部分退還承包人。

通過上述的分析，建設單位可能會產生以下疑問：在2017年7月1日前簽訂的施工合同關于質量保證的條款是否有效？是否會影響合同的履行？筆者認為住房和城鄉建設部、財政部《建設工程質量保證金管理辦法》（建質〔2017〕138號）并未規定對2017年7月1日前簽訂的施工合同具有溯及力，根據《立法法》第九十三條：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。《建設工程質量保證金管理辦法》（建質〔2017〕138號）對2017年7月1日前簽訂的施工合同不具有溯及力，應不影響之前簽訂合同的效力及履行。